Arbeidsrecht in Duitsland

Als werknemers gewoonlijk hun werkzaamheden in Duitsland verrichten, is vanwege artikel 8 van de EG-VO 593/2008 in beginsel Duits arbeidsrecht van toepassing. Partijen kunnen weliswaar voor de toepasselijkheid van een ander recht kiezen, bijvoorbeeld voor het Nederlandse recht, maar desondanks gelden de dwingende bepalingen van het Duitse recht ten voordele van de werknemer. Een rechtskeuze voor het Nederlandse recht heeft daarom in het ongunstigste geval tot gevolg dat de werknemer kan kiezen tussen de regelingen naar Nederlands recht (het gekozen recht) en de regelingen naar Duits recht (het van rechtswege van toepassing zijnde recht), terwijl de werkgever beide rechtssystemen moet naleven. Omdat dit werkgevers vaak niet bekend is, bieden werkgevers in Nederland hun werknemers in Duitsland vaak een arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht aan. Hierna volgt een kort overzicht van het Duitse arbeidsrecht. Als u verdergaand advies over het Duitse arbeidsrecht wenst, neem dan contact met ons op.

Schriftelijke mededeling arbeidsvoorwaarden

Werkgevers zijn naar Duits recht verplicht om aan hun werknemers een aantal arbeidsvoorwaarden schriftelijk mee te delen. Dit volgt uit artikel 2 van het Duitse Nachweisgesetz (vergelijkbaar met art. 7:655 van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek). Bij die arbeidsvoorwaarden gaat het bijvoorbeeld om het begin en het einde van de arbeidsovereenkomst, loon, vakantiedagen, opzegtermijnen e.a. Deze mededeling moet binnen een maand na aanvang van het dienstverband worden gedaan. Voldoende is dat de werknemer op tijd een schriftelijke arbeidsovereenkomst ontvangt, waarin deze arbeidsvoorwaarden zijn opgenomen.

Collectieve arbeidsovereenkomsten

Duitsland kent net zoals Nederland een aantal algemeen verbindende cao’s. Een Duitse cao is in de volgende gevallen van toepassing:

• De cao is algemeen verbindend verklaard.
• De werkgever is cao-sluitend lid van een werkgeversvereniging én de werknemer is lid van de corresponderende vakbond.
• De werkgever en de werknemer hebben afgesproken dat een Duitse cao van toepassing is (incorporatiebeding).

De algemeenverbindendverklaringen van Duitse cao’s worden in de Duitse Staatscourant gepubliceerd.

Duitsland kent daarentegen geen algemeen verbindende bedrijfstakpensioenfondsen. Dit hangt vermoedelijk samen met het feit dat de Duitse wettelijke ouderdomspensioenverzekering sterk verschilt van de Nederlandse AOW-regeling. Voor de Duitse wettelijke ouderdomspensioenverzekering dragen werkgevers een werkgevers- en een werknemersaandeel bij de salarisafrekening af. De hoogte van het wettelijk ouderdomspensioen hangt – kort gezegd – van de verzekeringsjaren en de hoogte van de bijdragen af. Werkgevers hoeven daarnaast geen pensioenregeling aan te bieden (behoudens eventuele cao-bepalingen). Werknemers kunnen echter een deel van hun brutosalaris besteden aan een pensioenverzekering (de zogeheten Entgeltumwandlung). Als een werknemer dit wenst, moet de werkgever daaraan meewerken. De werkgever hoeft daarbij echter geen eigen premies te betalen.

Bepaalde/onbepaalde tijd

Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden in Duitsland minder vaak aangegaan dan in Nederland. Dit hangt waarschijnlijk samen met het feit dat ontslagbescherming naar Duits recht over het algemeen pas na zes maanden van de arbeidsovereenkomst ingaat en het Duitse ontslagrecht meer rekening houdt met de belangen van kleine bedrijven.

De Duitse regelgeving over arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd wijkt wederom sterk van het Nederlandse recht af. Het Duitse recht kent namelijk twee soorten van arbeidscontracten voor bepaalde tijd. De eerste soort is het arbeidscontract voor bepaalde tijd dat vanwege een bijzondere reden (Sachgrund) wordt aangegaan. Een dergelijke reden kan bijvoorbeeld het vervangen van tijdelijk afwezige werknemers zijn of de beperkte duur van een project. Deze soort contracten voor bepaalde tijd kent in principe geen maximumduur en geen maximumaantal, voor zover er niet sprake is van misbruik van recht. De tweede soort van contracten voor bepaalde tijd, is een contract voor bepaalde tijd dat niet vanwege een bijzondere reden (dus ohne Sachgrund) wordt aangegaan. Deze soort is qua aantal en duur van de contracten slechts in beperkte omvang toegestaan.

Voor beide soorten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd geldt dat de afspraak dat het om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gaat, schriftelijk moet zijn gemaakt en wel vóór aanvang van de arbeidsovereenkomst. Daarnaast is een tussentijdse opzegging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd slechts mogelijk, als partijen dit hebben afgesproken of dit in de toepasselijke cao is bepaald.

Proeftijd

Ook het Duitse arbeidsrecht kent de mogelijkheid om een proeftijd af te spreken. De Duitse proeftijd heeft echter niets met ontslagbescherming te maken, hoewel werkgevers en werknemers dit wel vaak denken. Een proeftijd betekent naar Duits recht enkel dat er een kortere opzegtermijn en een andere datum, waartegen kan worden opgezegd, van toepassing zijn. De opzegtermijn gedurende een proeftijd naar Duits recht bedraagt twee weken, waarbij er tegen elke dag van de maand kan worden opgezegd. Een proeftijd kan maximaal voor de duur van zes maanden worden overeengekomen, ongeacht, of het om een contract voor bepaalde tijd gaat of om een contract voor onbepaalde tijd.

Ontslag

Werknemers hebben naar Duits recht in principe slechts algemene ontslagbescherming, als zij langer dan zes maanden in dienst zijn en het bedrijf, waarin zij werken regelmatig meer dan tien werknemers in Duitsland in dienst heeft. Is er aan die voorwaarden voldaan en is er daarom sprake van algemene ontslagbescherming, dan moet de werkgever een reden hebben voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Het Duitse recht onderscheidt daarbij tussen bedrijfseconomische redenen, redenen in het gedrag van de werknemer en redenen in de persoon van de werknemer.

Werkgevers hebben geen voorafgaande toestemming van het Duitse UWV nodig om een ontslag aan te zeggen. Werknemers kunnen wel achteraf door de Duitse arbeidsrechtbanken laten toetsen, of het ontslag rechtmatig was. Deze arbeidsrechtbanken zijn samengesteld uit beroepsrechters en lekenrechters (van werkgevers- en van werknemerszijde).

Afgezien van de hierboven beschreven algemene ontslagbescherming kunnen werknemers ook bijzondere ontslagbescherming hebben. Bijzondere ontslagbescherming hebben bijvoorbeeld leden van een ondernemingsraad, zwangere werkneemsters, werknemers met ouderschapsverlof en werknemers met een vastgestelde handicap van een bepaalde omvang. Aan deze werknemers kan slechts na instemming van de bevoegde instantie ontslag worden aangezegd. Bijzondere ontslagbescherming kan ook van toepassing zijn voor werknemers die nog niet zes maanden in dienst zijn of werkzaam zijn in een bedrijf met niet meer dan tien werknemers.

Loon en vakantiebijslag

Duitsland kent sinds 1 januari 2015 een wettelijk minimumloon. Het minimumloon bedraagt vanaf 1 januari 2020 EUR 9,35 bruto per uur. Anders dan in Nederland is er dus niet sprake van een minimummaandloon. Het minimumuurloon geldt in principe niet alleen voor alle werknemers (inclusief gedetacheerde werknemers) die in Duitsland werken, maar ook voor stagiaires, enkele uitzonderingen daargelaten. Voor werknemers in het transitievervoer (goederenvervoer over de weg door Duitsland heen, zonder laden of lossen in Duitsland) is de Duitse wet op het minimumloon vanwege een voorlopige maatregel tijdelijk niet van toepassing. Voor bepaalde bedrijfstakken zijn er andere minimumloonbedragen van toepassing.

Deze zijn o.a. op de website van de Duitse douane (overzicht minimumloonbedragen) gepubliceerd.

Duitsland kent geen verplichte vakantiebijslag.

Voor zover er op de arbeidsovereenkomst een cao van toepassing is, gaan de cao-regelingen over de beloning, net zoals naar Nederlands recht, voor.

Vakantiedagen

Bij een werkweek van vijf dagen heeft een werknemer recht op minimaal 20 betaalde vakantiedagen per kalenderjaar. De wettelijke minimumvakantierechten vervallen met afloop van het kalenderjaar, waarin de vakantierechten zijn ontstaan, tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden. De vakantierechten vervallen echter alleen, als de werkgever de werknemer op tijd op het aantal resterende vakantiedagen en de naderende vervaltermijn heeft gewezen.

Arbeidsongeschiktheid

Gedurende de eerste vier weken van een arbeidsovereenkomst hebben werknemers geen recht op loon jegens hun werkgever, als zij vanwege arbeidsongeschiktheid (ziekte) hun werk niet kunnen verrichten. Daarna zijn werkgevers verplicht om het loon (100%) voor de duur van zes weken door te betalen. Na afloop van deze zes weken verstrekt de zorgverzekeraar van de werknemer een uitkering aan de arbeidsongeschikte werknemer. Bedrijven die niet meer dan 30 werknemers in dienst hebben, krijgen een deel van de loondoorbetaling vergoed, als zij een dienaangaande aanvraag bij de zorgverzekeraar van de werknemer indienen. Daarvoor is over het algemeen wel noodzakelijk dat de werknemer een medisch attest overlegt, de zogeheten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, die vanwege zijn kleur ook wel ‘gelber Schein’ wordt genoemd.

Een opzegverbod gedurende arbeidsongeschiktheid kent het Duitse recht niet.

Re-integratieverplichtingen, zoals deze door het Nederlandse recht aan werkgevers wordt opgelegd, kent het Duitse recht niet. In Duitsland kent men daarom ook geen arbodiensten. Indien een werknemer in een jaar meer dan zes weken arbeidsongeschikt is, is de werkgever echter wel verplicht om samen met de werknemer te onderzoeken, hoe het ziekteverzuim van de werknemer kan worden verminderd dan wel voorkomen. De werkgever dient daarbij, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, ook andere instanties te betrekken. In bepaalde gevallen kan de werkgever ook subsidie aanvragen om de werkplek van de werknemer zodanig aan te passen dat het ziekteverzuim van de werknemer wordt verminderd.

Post-contractuele concurrentie- enrelatiebedingen

In Nederland zijn post-contractuele concurrentie- en relatiebedingen bij werkgevers erg populair. Deze afspraken kosten de werkgever immers niets. Het Duitse recht houdt in dit opzicht meer rekening met de belangen van de werknemer en andere bedrijven.

Als een werkgever aan de werknemer naar Duits recht een post-contractueel concurrentie- of relatiebeding wenst op te leggen, moet de werkgever daarvoor een tegenprestatie toezeggen. Deze tegenprestatie dient minimaal de helft van de laatstgenoten beloning van de werknemer voor de duur van het beding te bedragen. Werkgevers kunnen niet zomaar eenzijdig afstand doen van een dergelijk beding. Een eenzijdige afstandsverklaring ontbindt de werkgever pas van zijn betalingsverplichting na afloop van een wachttijd van 12 maanden. Om die reden zijn post-contractuele concurrentie- en relatiebedingen in arbeidsovereenkomsten naar Duits recht vermoedelijk veel minder gebruikelijk dan in arbeidsovereenkomsten naar Nederlands recht.

Dankzij Europese regelgeving staat het in Nederland gevestigde ondernemingen in beginsel vrij, hun diensten ook in Duitsland aan te bieden. Als een in Nederland gevestigde onderneming daarbij gebruik wil maken van eigen werknemers, kan de onderneming deze naar Duitsland detacheren. Voorwaarde is dan wel dat een detachering op basis van de afspraken met de desbetreffende werknemer mogelijk is. Daarnaast moet de Duitse regelgeving over het detacheren van werknemers naar Duitsland worden nageleefd. Hierna volgt een kort overzicht van de Duitse regelgeving over detachering. Met detachering is daarbij overigens niet alleen het uitlenen van werknemers aan een in Duitsland gevestigde klant bedoeld. Detachering ziet ook op die gevallen, waarin een Nederlands bedrijf voor eigen risico en rekening werkzaamheden met eigen werknemers in Duitsland verricht, bijvoorbeeld een timmermansbedrijf dat in Duitsland met eigen werknemers werkzaamheden verricht. Als u verdergaand advies over het detacheren van werknemers naar Duitsland wenst, neem dan contact met ons op.

Toepasselijk arbeidsrecht

Bij detachering naar Duitsland kan in beginsel het Nederlandse arbeidsrecht van toepassing blijven. Partijen kunnen echter ook afspreken dat Duits arbeidsrecht gedurende de detachering integraal van toepassing is op hun arbeidsrelatie.

Ongeacht de afspraken die partijen over het toepasselijke recht maken, moet de werkgever bij detachering van werknemers naar Duitsland bepaalde arbeidsvoorwaarden van het Duitse recht in acht nemen. Dit is vastgelegd in artikel 2 van het Duitse Arbeitnehmerentsendegesetz, het Duitse equivalent van de Nederlandse Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie. Bij deze minimumarbeidsvoorwaarden van het Duitse recht, gaat het om arbeidsvoorwaarden op het gebied van:

• minimumloon en overurenvergoeding;
• betaalde minimumvakantie;
• maximale werktijden en minimale rusttijden;
• de voorwaarden voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, in het bijzonder door uitzendbedrijven;
• veiligheid, gezondheid en hygiëne op het werk;
• veiligheidsmaatregelen wat betreft de arbeidsvoorwaarden van zwangere en net bevallen werkneemsters, kinderen en jongeren en
• gelijke behandeling.

Voor bepaalde bedrijfstakken, bijvoorbeeld de bouw en schoonmaakbedrijven, geldt daarnaast dat er Duitse cao-bepalingen moeten worden nageleefd. Dat zijn dan bijvoorbeeld cao-bepalingen omtrent minimumloon en overwerkvergoeding, vakantie, loondoorbetaling tijdens vakantie en vakantietoeslagen. Welke bedrijfstakken hiervan betroffen zijn, is o.a. op de website van de Duitse douane gepubliceerd (overzicht bedrijfstakken).

Toepasselijk sociaal zekerheidsrecht

Bij detachering binnen de Europese Unie is in beginsel nog de EG-Verordening 883/04 van toepassing. Uitgangspunt van deze verordening is dat werknemers onder het sociale zekerheidsrecht van het land vallen, waar zij hun werkzaamheden verrichten. Werknemers die worden gedetacheerd, kunnen echter onder bepaalde voorwaarden sociaal verzekerd blijven in het land, van waaruit zij worden gedetacheerd. De bevoegde sociale zekerheidsinstantie kan met een A1-verklaring bevestigen dat de desbetreffende werknemer in het land, van waaruit de werknemer wordt gedetacheerd, verzekerd blijft. Voor werknemers die in Nederland wonen en daar normaal gezien werken, maar nu vanuit Nederland naar Duitsland worden gedetacheerd, is de bevoegde sociale zekerheidsinstantie voor het verstrekken van een A1-verklaring de Sociale Verzekeringsbank. Het is raadzaam om een dergelijke A1-verklaring op te vragen, zodat deze bij een eventuele controle kunnen worden getoond.

Toepasselijk loonbelastingrecht

Nederland en Duitsland hebben verscheidene verdragen tot het vermijden van dubbele belasting gesloten. Het uitgangspunt van het momenteel van toepassing zijnde Verdrag tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van de belasting van inkomsten is dat het recht van de belasting op loon in beginsel toekomt aan het werkland. Dit uitgangspunt kent echter uitzonderingen, zoals de zogenoemde 183-dagen-regeling. Er wordt echter vaak over het hoofd gezien dat er op de 183-dagen-regeling ook weer uitzonderingen van toepassing kunnen zijn, bijvoorbeeld als er sprake is van een vaste inrichting in het land van detachering of van het uitlenen van werknemers. Bij detachering naar Duitsland dient daarom bijzonder zorgvuldig te worden getoetst in welk land loonbelasting dient te worden afgedragen.

Tewerkstelling van buitenlanders

Voor werknemers met de nationaliteit van een EU-lidstaat is er in beginsel geen verblijfs- of tewerkstellingsvergunning voor Duitsland vereist. Voor werknemers uit nieuwe EU-lidstaten kunnen er uitzondering op dit beginsel bestaan, hetgeen momenteel (2020) echter niet van toepassing is.

Voor werknemers met een nationaliteit van een niet-EU-lidstaat is in principe een gecombineerde verblijfs- en tewerkstellingsvergunning vereist. Deze worden door de plaatselijke kantoren van de Duitse immigratiedienst (Ausländerbehörde) verstrekt, als er aan bepaalde voorwaarden is voldaan.

Overige voorwaarden

Er kunnen ook andere voorwaarden van toepassing zijn op het detacheren van werknemers naar Duitsland, bijvoorbeeld:

Meldplicht: Het detacheren van werknemers naar Duitsland moet – met uitzondering van enkele gevallenvoorafgaand bij de Duitse doaune via de website worden aangemeld.

Uitleenvergunning: Bedrijven die werknemers ter beschikking stellen (‘uitlenen’), dus in het bijzonder uitzendbureaus, moeten over een vergunning beschikken, de Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis. In Nederland gevestigde bedrijven kunnen deze vergunning bij de Agentur für Arbeit in Düsseldorf aanvragen. Adresgegevens en nadere informatie over de vergunningsprocedure zijn op de website van het Duitse UWV gepubliceerd.

Gereglementeerde werkzaamheden: Niet alle werkzaamheden mogen in Duitsland zonder opleiding worden uitgeoefend. Net zoals in Nederland zijn er bijvoorbeeld in Duitsland bijzondere eisen voor het verrichten van werkzaamheden als arts of advocaat. Daarnaast vereisen veel ambachtelijke werkzaamheden in Duitsland een bepaalde opleiding. Bedrijven die buiten Duitsland gevestigd zijn en tijdelijk deze werkzaamheden in Duitsland willen uitoefenen, moeten hiermee rekening houden. In bepaalde gevallen dient er dan voorafgaand een melding bij de desbetreffende Handwerkskammer te worden gedaan.

De Europese Commissie onderhoudt op haar website een database van beroepen die in Duitsland (en andere Europese lidstaten) gereglementeerd zijn. Voor zover een melding bij de Handwerkskammer moet worden gedaan, kan het adres van de bevoegde Handwerkskammer worden opgezocht.